Los ERTEs tras la reforma y el mecanismo RED

Los ERTEs tras la reforma y el mecanismo RED

2022/03/01

Artículos 1.6 y 1.7 del Decreto 32/2021 de medidas urgentes para la reforma laboral
Artículo 47. del Estatuto de los Trabajadores
Artículo 47.bis del Estatuto de los Trabajadores (mecanismo RED)

La reforma laboral también ha modificado este instrumento tan utilizado a lo largo de la pandemia. Además de cambiar algún aspecto en los expedientes por razones económicas (ETOP) y los expedientes por fuerza mayor, también ha creado el mecanismo RED. Dicho mecanismo está pensado para coyuntura de crisis económica, tanto general, como sectorial. En este artículo os vamos a explicar estos tres tipos de expediente, aunque, antes de seguir adelante…

La VI. prórroga de los ERTEs relacionados con el covid-19 debía finalizar el 28 de febrero. La intención del Gobierno de Madrid era que todos estos expedientes comenzasen a regirse por el mecanismo RED. No obstante, en Madrid se ha acordado prorrogarlo un mes más, a fin de que las empresas cuenten con más tiempo para adecuarse al nuevo sistema (Disposición Adicional Primera y Disposición Adicional Segunda del Decreto 2/2022).

Durante este último mes de prórroga no habrá cambios en lo referente a las prestaciones que están percibiendo trabajadoras y trabajadores, aunque sí cambiarán las exenciones de cotizaciones de las empresas:

Empresas de más de 10 personas:

• Exención de un 60%, en el caso de que la empresa dé formación a las trabajadoras y trabajadores (antes era un 80%)
• Exención del 20%, en el caso de que no lo haga (antes, 40%)

Empresas de hasta 10 personas:

• Exención de un 60%, en el caso de que la empresa dé formación a las trabajadoras y trabajadores (antes era un 80%)
• Exención del 30%, en el caso de que no lo haga (antes, 50%)

Expedientes por razones económicas

Causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (“ETOP”)

Causas (no hay cambios):

• Causas económicas: cuando los resultados de la empresa reflejan una situación económica negativa. Para que se considere una situación negativa no es imprescindible que la empresa haya experimentado pérdidas, sino que es suficiente con que se prevean dichas pérdidas. Asimismo, sería suficiente que hubiese una bajada persistente en ventas o ingresos. Se entenderá que se trata de una bajada persistente, si durante dos trimestres seguidos el nivel de ventas o ingresos ha sido inferior al de los mismos trimestres del año anterior.
• Causas técnicas: cuando se produzcan cambios en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.
• Causas organizativas: cuando se produzcan cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo.
• Causas productivas: cuando se produzcan cambios en la demanda de productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Carácter de los expedientes:

Puede aplicarse una reducción de jornada (del 10% al 70%) o suspender temporalmente el contrato.

Procedimiento:

— La empresa debe comunicárselo a la autoridad laboral.

— Junto con esto, se dará comienzo al periodo de consultas con la representación de las trabajadoras y trabajadores.

• • El periodo de consultas (o, dicho de otra manera, la negociación entre empresa y plantilla) puede durar, como máximo, 15 días. En las empresas de menos de 50 personas el plazo será, como máximo, de 7 días.

— La representación legal de las y los trabajadores formará la comisión de negociación. Hay 5 días, como máximo, para ello. Si en la empresa no hubiese representación legal, dicho plazo será de 10 días. Explicaremos más adelante cómo hay que formar esta comisión.

• • Si no se ha conformado la comisión negociadora una vez que finalice este plazo, la empresa podrá, de todas formas, comunicar formalmente el inicio del periodo de consultas, tanto a la representación de las y los trabajadores, como a la autoridad laboral. El que la comisión no se haya formado no impide el inicio del periodo de consultas.

— Una vez finalizado el periodo de consultas, la empresa deberá comunicar a la plantilla y a la autoridad laboral la decisión sobre las reducciones de jornada o las suspensiones temporales de contratos. Dicha comunicación debe contener los plazos durante los que se van a aplicar dichas medidas.

— Si transcurren 15 días desde la última reunión realizada en el periodo de consultas y la empresa no ha comunicado nada todavía, se entenderá que el proceso ha caducado.

— Si el periodo de consultas finaliza con acuerdo, se supondrá que las razones económicas que provocan el expediente están justificadas.

Prórrogas de los expedientes:

Mientas esté en marcha uno de estos ERTEs, la empresa puede proponer en cualquier momento una prórroga del mismo a la representación de las y los trabajadores. Debería seguirse el mismo procedimiento: apertura del periodo de consultas, comunicación a la autoridad laboral… Sin embargo, los tiempos serán distintos:

• El periodo de consultas durará, como máximo, 5 días
• La comunicación de la empresa a la autoridad laboral deberá ser en el plazo máximo de 7 días.

Expedientes por causa de fuerza mayor

También en este caso puede tratarse de expedientes de reducción (entre un 10% y 70% de la jornada) o de suspensión.

Procedimiento:

— La empresa debe comunicar su solicitud a la autoridad laboral. Junto con esto, también debe comunicárselo a la representación legal de las trabajadoras y trabajadores.

— La autoridad laboral:

• • Cuando la empresa hace su solicitud a la autoridad laboral, deberá adjuntar los medios de prueba que estime necesarios.
  • La autoridad laboral debe aprobar el expediente, es decir, debe analizar si concurren las causas de fuerza mayor para el expediente y, si así fuese, autorizar el mismo.
  • Antes de dar su resolución, debe solicitar un informa a Inspección Laboral. En dicho expediente se debe analizar lo mismo: si el expediente por fuerza mayor está justificado.
  • La autoridad laboral cuenta con un plazo de 5 días para dar su resolución. Dicha resolución será únicamente aprobar o rechazar el expediente, pero la decisión sobre las reducciones de jornada o las suspensiones de contrato corresponde a la empresa. Es decir, se limitará a resolver si las causas están justificadas o no.
  • Si la autoridad laboral no resuelve en ese plazo, se entenderá que el expediente está aprobado.

— En el caso de los expedientes por fuerza mayor, no hay opción a acordar una prórroga. Por el contrario, si las causas de fuerza mayor persistiesen una vez finalice el ERTE, la empresa debería solicitar un nuevo expediente.

Cuando la causa de fuerza mayor es provocada por alguna decisión de la autoridad pública:

— Se han incluido en la norma los expedientes de impedimento o limitación de la actividad utilizados durante la pandemia. Así, si la administración adoptase alguna decisión (incluidas las relacionadas con la salud pública) que limitase o impidiese la actividad de la empresa, podría ponerse en marcha uno de estos ERTEs.

— Cuando la empresa realice su solicitud a la autoridad laboral, deberá justificar en qué manera se está afectando a su actividad.

— También en este caso es necesaria la aprobación de la autoridad laboral para poner en marcha el expediente. No obstante, no sería necesario el informe de la Inspección Laboral.

Medidas comunes a todos los expedientes (tanto por razones económicas, como por causa de fuerza mayor):

— La reducción de jornada podrá ser entre un 10% y un 70%.

— Junto con la solicitud o la comunicación, la empresa deberá informar también de lo siguiente:

• • El plazo temporal durante el que se van a aplicar las medidas
  • La identificación de todas las trabajadoras y trabajadores incluidos en el expediente
  • El tipo de medida que se aplicará a cada persona, el porcentaje de jornada que se reducirá a cada una o durante cuántos días tendrá el contrato en suspenso.

— Mientras dure el expediente, la empresa podrá afectar o desafectar a las personas incluida en el mismo. Esto deberá ser comunicado previamente a la representación de las trabajadoras y trabajadores, a la entidad gestora de las prestaciones sociales y a la Seguridad Social.

— Horas extra, externalización de la actividad y nuevas contrataciones: mientras el expediente esté en vigor, no podrán realizarse horas extra, la actividad de la empresa no podrá ser externalizada y no podrán realizarse nuevas contrataciones.

No obstante, hay una salvedad en torno a la externalización y las nuevas contrataciones: la empresa sí podrá acogerse a esto, en el caso de que las trabajadoras y trabajadores que están en el expediente careciesen de la formación o capacitación para realizar esos trabajos. O por otra razón objetiva y justificada. En cualquier caso, hay que comunicar esta intención previamente a la representación sindical.

— Salvaguarda del empleo. Se ha introducido en la norma esta medida tomada durante la pandemia. Por desgracia, lo ha hecho en lo mismos términos: las empresas que se hayan acogido a la exención de cotizaciones estarán “obligadas” a la salvaguarda del empleo durante los siguientes seis meses tras la finalización del ERTE.

Sin embargo, no es cierto que tengan prohibido despedir a las y los trabajadores. Las empresas no están obligadas a nada y no se prevé ningún tipo de sanción o consecuencia más allá de que tengan que devolver las cotizaciones que hayan dejado de ingresar. Por tanto, si nos despiden, como mucho, si peleamos dicho despido en los tribunales, se considerará como improcedente y la indemnización sería algo mayor, pero pueden echarnos a la calle igual-igual (Apartado 10 de la Disposición Adicional 44.4 de la Ley General de la Seguridad Social).

⇒ Se han acortado los plazos de los ERTEs por causas ETOP (por causas económicas):
                      • El periodo de consulta se ha reducido a 7 días en el caso de las empresas menores de 50 trabajadoras y trabajadores
                     • El plazo para conformar la comisión negociadora será de 5 días (anteriormente era de 7). En los casos en que no haya representación sindical, este plazo será de 10 días (anteriormente, 15).

⇒ Se ha incluido la posibilidad de negociar prórrogas en los ERTEs ETOP, con un proceso abreviado (el periodo de consultas duraría, como máximo, 5 días).

⇒ Expedientes por causa de fuerza mayor: se han incluido los expedientes por limitación o impedimento de la actividad.

⇒ ¡Atención! En los expedientes por fuerza mayor la autoridad laboral debe aprobarlos. En los expedientes por razones económicas, sin embargo, la empresa simplemente debe comunicarlos.

Mecanismo RED

El Decreto 32/2021 ha incluido esta nueva fórmula de ERTEs en el nuevo artículo 47.bis del Estatuto de los Trabajadores.

El mecanismo RED debe ser activado por el Consejo de Ministros del Estado.

Habrá dos modalidades:

• Cíclica: cuando la situación macroeconómica obligue a tomar medidas. Duración máxima de un año.
• Sectorial: cuando la situación de un sector o varios sectores obliguen a adoptar medidas de flexibilidad. Duración máxima de un año, con posibilidad de dos prórroga de 6 meses cada una.

Como hemos dicho, la opción de activar este mecanismo siempre será del Gobierno estatal. Sin embargo, en los casos en que hay que activar el mecanismo sectorial, también podrán solicitarlo los sindicatos o las patronales estatales.

Por otra, parte, aunque el Gobierno ponga en marcha el mecanismo RED, esto no supondrá que las empresas puedan aplicar expedientes directamente. Por el contrario, en la empresa deben existir causas económicas, técnicas, organizativas o productivas y se debe seguir el procedimiento de negociación.

Procedimiento:

• El Gobierno debe activar el mecanismo RED
• Las empresas pueden solicitar a la autoridad laboral poner un ERTE en marcha. Paralelamente, también deben comunicárselo a la representación de las trabajadoras y trabajadores.
• Debe conformarse la comisión negociadora (en 5 días). Recordad que, si en la empresa no hay representación legal, el plazo será de 10 días.
• Una vez pasado este tiempo, la empresa debe comunicar el inicio del periodo de consultas, tanto a la representación de las y los trabajadores, como a la autoridad laboral.
• Tal y como dice este artículo 47.bis, el procedimiento a seguir debe ser el que marca el artículo 47.5. Dicho artículo explica los ERTEs por causa mayor; por tanto, junto con la solicitud, la empresa debería adjuntar la documentación necesaria para justificar la situación y, además, la autoridad laboral debería, tras solicitar informe a la Inspección Laboral, aprobar o denegar el expediente.
• Si el expediente es sectorial, debería adjuntarse, junto con la solicitud, un plan de recualificación de las trabajadoras y trabajadores incluidos en el expediente.
• Si el periodo de consultas finaliza con acuerdo, la autoridad laboral autorizará el expediente.
• Si el periodo de consultas finaliza sin acuerdo, la autoridad laboral estimará o desestimará la solicitud, en función de si la documentación aportada lo justifica.

Se aplicarán a estos expedientes otras medidas que se aplican también en el resto de ERTEs:

— La empresa podrá proponer una prórroga en cualquier momento durante el expediente. Los plazos y el procedimiento serán los mismos que para los ERTEs ETOP.

— La reducción de jornada podrá ser entre un 10% y un 70%..

— Junto con la comunicación o la solicitud, la empresa deberá comunicar también lo siguiente:

• • Periodo de aplicación del ERTE
  • Relación de las trabajadoras y trabajadores que se incluirán en el mismo
  • Medida que se aplicará a cada persona, porcentaje de jornada que se reducirá o días que pasará con el contrato en suspenso.

— Mientras el expediente está en marcha, la empresa podrá afectar o desafectar a las personas incluidas en el mismo.

— No podrán realizarse horas extra, ni podrá externalizarse la actividad, ni realizar nuevas contrataciones.

— Las empresas que se hayan acogido a exenciones en las cotizaciones no podrán realizar despidos en los seis meses posteriores al fin del expediente.

Prestación de desempleo:

Las trabajadoras y trabajadores incluidos en los ERTEs del mecanismo RED podrán percibir una prestación extraordinaria de desempleo. La cantidad consistiría en el 70% de la base reguladora de los últimos 180 días. Esta prestación extraordinaria no es compatible con la prestación por desempleo ordinaria, ni con los subsidios de desempleo y, por tanto, tampoco consumirá las cotizaciones que se hayan acumulado (Disposición Adicional 41. de la Ley General de la Seguridad Social).

¿Cómo debe conformarse la comisión negociadora para el periodo de consultas?

Como os hemos dicho en un principio, cuando se pone en marcha un ERTE, la representación de las trabajadoras y trabajadores deben constituir una comisión negociadora. Esto no necesita de mayores explicaciones en los lugares donde existe un comité de empresa. Sin embargo, ¿qué pasa en las empresas en que no hay lo que se denomina representación legal? ¿cómo hay que conformar esta comisión?

La norma nos remite al artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores. Y dice así:

— Si el procedimiento afecta a un solo centro de trabajo:

• La comisión la conformará el comité de empresa o las delegadas y delegados de personal.
• Si en la empresa no hay representación legal, hay dos opciones:
  • Se pueden escoger a las y los representantes democráticamente entre las personas trabajadoras de la empresa. Como máximo, podrán ser 3 integrantes.
  • O bien pueden ser los sindicatos más representativos (tanto a nivel general como a nivel sectorial) quienes nombren a estas tres personas.

— Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo:

• Le correspondería al comité intercentros, siempre y cuando en el convenio colectivo se le haya adjudicado esta función. En su defecto, la comisión debería conformarse de la siguiente manera:
• Si hubiese representantes en todos los centros, les correspondería a estas personas conformar la comisión.
• Si hay representantes en algunos centros y en otros no:
  • La comisión puede ser formada por las delegadas y delegados existentes, que pasarían a representar a la plantilla de todos los centros.
  • O bien las personas de los centros sin representación pueden escogen a sus representantes, de la manera que hemos explicado en el anterior punto (o entre las trabajadoras y trabajadores del centro o por nominación de los sindicatos más representativos).
• Si no hay representación en ningún centro: se escogería de la misma manera, o entre las trabajadoras y trabajadores o por nominación de los sindicatos más representativos.

En cualquier caso, la comisión puede estar formada por un máximo de 13 personas.