Desaparición del contrato de obra y servicio
Como hemos dicho, la reforma ha suprimido el contrato por obra y servicio (modalidad de contrato que había sido incluida por el PSOE en 1994). Recordemos que los contratos por obra y servicio debían aplicarse en los casos en que la empresa necesitase sacar adelante un servicio o una obra concreta -más allá de su actividad habitual-. Es decir, debía servir para hacer frente a necesidades coyunturales y no para cubrir necesidades o puestos permanentes. Por ejemplo, imaginemos que la empresa Kanutos y Zilindros tiene que reorganizar sus almacenes. En ese caso tenía la posibilidad de sacar ese trabajo adelante por medio de un o unos contratos por obra y servicio, ya que no se trataba de su actividad ordinaria, sino una necesidad puntual, que comenzaría y terminaría en un periodo temporal concreto.
Este tipo de contrato se viene utilizando fraudulentamente desde que surgió, cosa que no ha hecho más que crecer. Ahí un par de datos:
- En el año 2019 (antes de la pandemia), de todos los contratos que se firmaron en el Estado, un 85% fueron temporales, un 37% contratos por obra y servicio.
- En el año 2021 en Hego Euskal Herria se firmaron 1.211.899 contratos, de los cuales 288.196 fueron por obra y servicio y 588.196 por circunstancias de la producción.
A la vista de tales datos, cualquiera pensaría que las empresas del Estado español carecen de actividad permanente y que se pasan la vida en trabajos excepcionales y sorpresivos. La realidad es muy distinta: los contratos temporales sueles ser utilizados para cubrir puestos de trabajo de carácter fijo; así, muchas y muchos trabajadores pasan años del trabajo al desempleo y del desempleo al trabajo, encadenando trabajos temporales para realizar labores ordinarias y habituales de la empresa, trabajando al igual que el resto de compañeras y compañeros, pero con una diferencia: el tipo de contrato y, por supuesto, la inestabilidad que esto supone.
Cargarse un tipo de contrato porque el mismo se utiliza habitualmente de forma fraudulenta no arregla el problema, si sigue siendo posible cometer fraude con otro tipo de contratos. El espacio que ocupaban antes los contratos por obra y servicio va a ser ocupado ahora por otros contratos y trabajadoras y trabajadores continuarán realizando trabajos estructurales con contratos temporales.
Nuevas modalidades de contratos temporales
Decimos nuevas modalidades, aunque realmente no es así, ya que estos contratos ya existían previamente. No obstante, han sufrido algunas modificaciones.
Entre estas circunstancias se diferencian las previsibles y las imprevisibles:
⇒ Por circunstancias imprevisibles. Si hay un aumento de la demanda o actividad. Este aumento debe ser ocasional e imprevisible. Estas oscilaciones pueden producirse también en la actividad ordinaria de la empresa, es decir, no es necesario que supongan un trabajo o necesidad a parte. Además, dentro de estas circunstancias entran también los periodos vacacionales anuales de las y los trabajadores.
“se entenderá por circunstancias de la producción el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones, que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere”
Duración máxima de estos contratos: 6 meses, ampliable a 12 meses, si el convenio sectorial así lo establece. Si el contrato se ha firmado previamente para un plazo de tiempo más corto, es posible prorrogarlo con el acuerdo entre empresa y trabajadora o trabajador. Eso sí, el contrato no podrá nunca superar la duración máxima que hemos mencionado.
Cambio: antes la duración máxima de este contrato podía llegar hasta los 18 meses. Por tanto, la mejoría ha sido muy pequeña, ya que solo se ha reducido en 6 meses la prórroga que podía aplicarse por convenio.
⇒ Por circunstancias previsibles. Deben ser ocasionales y deben tener una duración reducida y determinada.
“las empresas podrán formalizar contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada”
Duración máxima de estos contratos: como máximo, 90 días al año. No obstante, puede afectar a la cantidad de trabajadoras y trabajadores que se quiera.
¡Atención! Las empresas, en el último trimestre del año deben poner en conocimiento de la representación de las trabajadoras y trabajadores las previsiones que hacen sobre la utilización de estos contratos.
Por último, no podrán realizarse contratos por circunstancias de la producción con contratas, subcontratas y concesiones administrativas.
Como hemos dicho, este tipo de contrato ya existía y es uno de los más utilizados junto con el contrato por obra y servicio. Parece que hayan querido limitar su uso, pero utilizando una terminología tan genérica, no parece que vaya a servir de mucho.
Se supone que las razones para realizar un contrato temporal deber explicitarse clara y concretamente en el mismo contrato. Sin embargo, términos como “oscilaciones” y “desajuste temporal entre el empleo disponible y el que se requiere” resultan un saco demasiado amplio. Lo mismo sucede cuando se trata de circunstancias previsibles: pareciera que lo que se ha pretendido ha sido entregarle un “crédito” de 90 días a la patronal, para que puedan contratar de esta manera a la cantidad de personas que deseen. Así, en ambos casos la causalidad o la razón de los contratos queda difuminada, lo que supone uno de los principales motivos del fraude de ley que se comete en este tipo de contratos.
También este contrato existía previamente, aunque haya cambiado de nombre. Si en castellano antes se le denominaba “contrato de interinidad”, ahora pasará a ser “contrato de sustitución”.
En el contrato debe aparecer siempre el nombre de la persona que vas a sustituir. Es decir, cuando comiences a trabajar, debes saber a qué persona vas a sustituir, con nombre y apellidos.
Este tipo de contrato puede realizarse en los siguientes casos:
• Para sustituir a una persona con reserva de su puesto de trabajo en la empresa (es decir, para sustituir a alguien en situación de baja, licencia, excedencia o situación similar).
Hay una novedad: el contrato puede celebrarse hasta 15 días antes de que la persona sustituida deje el puesto (15 días como máximo, aunque pueden ser menos). De esta manera la persona sustituta puede estar trabajando algunos días a la vez junto a la persona sustituida como forma de facilitar el trabajo que va a desarrollar.
• Para completar jornadas reducidas. Si alguna trabajadora o trabajador tiene jornada reducida (en las condiciones y supuestos que recoge la ley o el convenio colectivo), puede realizarse un contrato de sustitución para completar dicha jornada.
• En los procesos de selección o promoción. El contrato de sustitución podrá utilizarse en los procesos de selección o promoción que se abran para cubrir definitivamente ese puesto con un contrato fijo. La duración máxima podrá ser de 3 meses (o menos, si así lo establece el convenio colectivo). No parece que esto vaya a ser de gran uso, ya que en el sector privado normalmente no se realizan procesos de estas características, a no ser que así se establezca en el convenio.
Como hemos visto, no se han reducido especialmente las opciones para realizar un contrato temporal, sobre todo, como hemos mencionado, porque la causalidad del contrato sigue quedando bastante difuminada. Sin embargo, se dan nuevas opciones para que se realicen contratos temporales, aunque, como veremos ahora, en el papel se reflejen como contratos fijos.
Se han unificado dos casos que se diferenciaban antes. Por una parte, el contrato fijo discontinuo se utilizaba para trabajos que se repetían en fechas no concretas (regulado en el anterior artículo 16). Por otra parte, cuando estos trabajos periódicos se repetían en fechas concretas, se consideraba como un contrato indefinido a tiempo parcial (anterior artículo 6.1 y artículo 12.3 -ahora derogado-). Estamos hablando de lo que se solía denominar como contratos fijos discontinuos y contratos fijos periódicos.
Ambos casos se han unificado y, además de esto, la utilización de este tipo de contrato se ha extendido a más supuestos (artículo 16.1):
- Trabajos de naturaleza estacional, sean los periodos de ejecución determinados o indeterminados. Es decir, los dos supuestos que acabamos de explicar.
- Para prestar servicios en contratas mercantiles o administrativas. Éstos deben ser previsibles y deben formar parte de la actividad ordinaria de la empresa.
- Las empresas de trabajo temporal también podrán celebrar contratos de estas características (artículo 10.3 de la Ley 14/1994)
⇒ Contrato (artículo 16.2). Debe celebrarse obligatoriamente por escrito y debe reflejar, entre otros, los siguientes puntos: la duración del trabajo, jornada y horario. En el caso de estos dos últimos temas, puede ser, inicialmente, una estimación, aunque tendrá que concretarse una vez se realice el llamamiento a la trabajadora o trabajador.
⇒ Llamamiento (artículo 16.3). Debe realizarse por escrito (o por otro medio que deje constancia de la notificación). Deberán concretarse convenientemente las condiciones de la reincorporación y el aviso deberá hacerse con la suficiente antelación. Los criterios concretos y formales del llamamiento se recogerán en el convenio colectivo o el pacto de empresa.
⇒ Comunicación a la representación de las trabajadoras y trabajadores (artículo 16.3). A comienzo del año la empresa deberá proporcionar un calendario a la representación de las y los trabajadores en la que se refleje qué llamamientos prevé (para todo el año o para los siguientes seis meses, según el caso). Además de esto, también deberá comunicarles todas las altas de personas fijas-discontinuas que se produzcan.
⇒ Contratas, subcontratas y cesiones administrativas (artículo 16.4). Los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera. En estos casos el convenio sectorial podrá establecer la duración máxima de dichos periodos de espera. En su defecto, el plazo máximo será de tres meses. Una vez transcurrido este tiempo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan.
- Por tanto, la contrata o subcontrata está obligada a recolocar a la persona. Esto está ligado al periodo de inactividad y no a la actividad desempeñada.
- En muchas contratas o subcontratas el tiempo de espera puede superar los tres meses. En este caso se abre la puerta a que la empresa aplique otro tipo de medidas, como pueden ser expedientes de regulación de empleo, sean estos temporales (ERTEs) o definitivos (EREs).
⇒ El convenio colectivo sectorial (artículo 16.5).
- Bolsa sectorial de empleo. En los convenios sectoriales podrá crearse una bolsa sectorial de empleo. En dicha bolsa podrán apuntarse las personas fijas-discontinuas en los periodos de inactividad.
- Las empresas estarán obligadas a realizar un censo anual con las personas fijas-discontinuas, si así se establece en el convenio sectorial.
- Cuando las características del sector así lo justifiquen, los contratos fijos-discontinuos podrán realizarse en jornada parcial, siempre que así se haya recogido en el convenio sectorial. Por tanto, de la redacción de la norma puede colegirse que, si el convenio no lo recoge expresamente, los contratos fijos-discontinuos deberían ser a jornada completa.
- En los convenios sectoriales puede acordarse una indemnización para los casos en que no se vaya a producir un nuevo llamamiento. Hasta la reforma, las trabajadoras y trabajadores que realizaban trabajos periódicos con un contrato temporal percibían una indemnización cada vez que finalizaba su contrato: 12 días de salario por año trabajado o, dicho de otra manera, un día de salario por mes trabajado (artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores). Ahora, reconvertido en contratos fijos, esta indemnización no tiene cabida. Por otra parte, antes de la reforma, las trabajadoras y trabajadores fijos discontinuos, si no se producía un nuevo llamamiento, podían denunciar el despido en los juzgados (antiguo artículo 16.2).
⇒ Antigüedad (artículo 16.6). para calcular la antigüedad, se tendrá en cuenta todo el tiempo que haya durado la relación laboral y no solamente el tiempo de trabajo efectivo (esto viene a recoger una sentencia de 2019 del Tribunal Superior de Justicia de la UE).
⇒ Puestos de trabajo vacantes (artículo 16.7). La empresa deberá comunicar a las trabajadoras y trabajadores fijos-discontinuos qué puestos de trabajo fijos ordinarios quedan vacantes para que puedan realizar una solicitud de conversión voluntaria. Los procedimientos concretos para realizar dichas solicitudes se concretarán en el convenio colectivo sectorial o en el pacto de empresa.
Desempleo. El decreto de la reforma, en su Disposición Final Sexta dice que en la reforma que debe realizarse a nivel asistencial se tomen medidas para mejorar la protección por desempleo de las personas fijas-discontinuas, para que así puedan acceder a los subsidios por desempleo en las mismas condiciones y con los mismos derechos que el resto de trabajadoras y trabajadores.
¿Se ha terminado con la temporalidad?
“El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido”, dice ahora el artículo 15.1 del ET. Tirando de esta nueva redacción, se ha extendido desde Madrid una idea muy engañosa: que a partir de ahora todos los contratos de trabajo que se realicen serán indefinidos.
Que la ley lo recoja de esta manera, puede facilitar las cosas en algún conflicto judicial, pero este cambio de redacción no supone que en el fondo las cosas hayan cambiado sustancialmente. De hecho, cuando antes se realizaba algún contrato, en el mismo también había que reflejar si dicho contrato era temporal o indefinido, igual que ahora. Además, en los contratos que se realizan verbalmente, siempre se presume que el contrato es indefinido, igual que ahora. Y, por si esto fuese poco, los contratos temporales realizados en fraude de ley, también podrían convertirse en indefinidos. Todo esto viene recogido en el artículo 8. del Estatuto de los Trabajadores, artículo del que no se ha cambiado ni una coma. Por tanto, este pequeño cambio en la redacción no ha traído mucho consigo, aparte de una mejor venta de la reforma
Lo decimos nuevamente, acabar con un tipo de contrato temporal no supone que se acabe con la temporalidad, ya que las empresas tienen otras fórmulas para seguir contratando temporalmente. Y, de entre ellas, parece que vayan a ser los contratos fijos-discontinuos los que absorban la mayor parte de contratos temporales o que, por lo menos, se ha organizado para que así sea.
Dicho de otra manera, se pretende convertir en fijos-discontinuos muchos de los contratos temporales que se firmaban anteriomente. La razón es clara: este tipo de contrato aparecen como “fijos” en las estadísticas, aunque en realidad las trabajadoras y trabajadores no se encuentren en la empresa con continuidad. Por tanto, cuando escuchéis que la contratación indefinida ha crecido, daos cuenta de que tras esos contratos supuestamente fijos se esconden muchos fijos-discontinuos.
No se ha producido ningún cambio de paradigma en el mercado laboral, sino un maquillaje de las estadísticas. A partir de ahora una trabajadora puede estar tres meses trabajando, otros tres meses en su casa, reincorporarse al trabajo, volver a quedarse sin trabajo… vamos, más de lo mismo. Sin embargo, en los datos del SEPE dicha trabajadora aparecerá como fija. ¿Este cambio ha terminado con la precariedad que sufren tantos miles de personas? Está claro que no. ¿Se ha terminado con el modelo precario del mercado laboral español? Tampoco. ¿Cuando el gobierno dé los datos, lo venderán como una victoria? Sin duda.
Además, que en un contrato aparezca el término “indefinido” no quiere decir gran cosa si la empresa puede despedirte en el momento que quiera y puede hacerlo barato, y la reforma no ha variado ni un punto sobre los despidos, ni en lo referente a las indemnizaciones, ni en las razones para el despido objetivo. Tampoco se han recuperado los salarios de tramitación y, en lo que se refiere a los ERTEs, tampoco se ha recuperado la función de inspección de la autoridad laboral… ¡Normal que la patronal esté encantada con esta reforma!
